2013年司法考试《卷四》专家预测试卷三

案情：2006年4月21日，吕某同往常一样下班，因为未赶上交通列车，遂改乘了下一班交通列车到南京火车站，到站下车后，为抄近路穿越铁道，被行驶中的一列车撞伤致死。事故发生后，吕某母亲高某向南京市劳动和社会保障局申请认定吕某工伤，该局以吕某不属于工伤保险条例规定的上下班途中合理时间合理路线上发生的交通事故，且按照《道路交通安全法》规定，“火车并不属于机动车”为由，认定吕某非因工伤致死。

2007年4月高某向江苏省劳动保障厅（现为省人力资源和社会保障厅）申请行政复议．复议机关以同样理由维持南京市劳动和社会保障局的非工伤认定。

2007年至2009年，高某先后向南京市某区人民法院起诉，向南京市中级人民法院上诉。2012年，高某向江苏省高院申请再审，省高院于2012年1月14日作出裁定提审该案。

问题：

1．江苏省劳动保障厅作出维持的复议决定后，如何确定一审法院的地域管辖？

2．如一审法院认为非工伤认定不成立，而应当认定为工伤，则应如何处理复议决定？

3．对于本案，南京市中级人民法院的审理对象是什么？

4．如南京市在审理上诉案件时，认为原判决认定事实清楚，证据确凿，但适用法律法规错误，可否发回重审？

5．高某申请再审，有无期限限制？

6．江苏省高院再审此案，审理期限如何确定？

7．江苏省高院再审此案时，如发现南京市中级法院二审时，书记员应当回避而未回避，应如何处理？

材料某报不久前曾刊登了这样一则新闻：一位长得人高马大的小伙子来到当地一家医院，向医生表达了一个令人吃惊的意愿：谁愿出资帮他渡过难关，他愿捐出身体的任何器官作为回报！但由于国家早有明文规定，活体器官不能捐赠，院方拒绝了他的要求。

另有一则相关报道：在某市医院，一名患脑出血救治无效的打工妹，因拖欠医院医疗费两万多元，无力偿还，其家属决定将该打工妹的眼角膜无偿捐献给该市眼科医院，希望以此抵销拖欠的医疗费。现其家属已经在无偿捐献眼角膜志愿书上签字，但医疗费用是否一笔勾销，至今尚未有结果。

还有一则报道：某市外来青年阿泉因负债累累，便在该市小镇上粘贴广告，称不接受社会援助，但坚持出售自身各种器官。

诸如此类的报道还有很多，由此也引发了许多法律上的争议。请谈谈你对上述事件的看法。

答题要求：

1．运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；

2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

3．字数不少于500字。

案情：甲、乙、丙分别于2010年11月与A公司签订了培训合同。在合同履行过程中双方发生了纠纷，甲、乙于2011年9月向黄河市北区人民法院提起诉讼，请求确认合同无效，要求被告A公司返还甲、乙各自所交的保证金2万元，退还所交学费及各种其他费用1万元，并要求赔偿损失3万元。某区人民法院受理案件后，追加丙为共同原告，经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论，在公开合议的基础上当庭宣判合同无效，并判令被告分别返还三原告保证金各2万元，学费及其他费用1万元。

双方均不服一审判决，分别向市中级人民法院提起上诉。该中级人民法院将三原告作为

上诉人，A公司作为被上诉人开庭进行了审理。在审理中，甲、乙、丙认为A公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片，侵犯了他们的肖像权，请求赔偿精神损失5万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理，并作出终审判决，判决被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各赔偿4000元精神损失。

判决生效后，A公司向省高级人民法院申请再审。

问题：

1．请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

2．如何评价法院一审判决，为什么？

3．请指出二审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

4．如果省高院裁定再审此案，可以由哪些法院对此案件进行再审？

案情：2006年4月，北京某汽车有限责任公司销售分公司经理黄某与本单位副经理李某、销售科长郭某一起，将13万余元货款投入他们在深圳开办的一家美食城，该美食城因为经营管理不善亏损，货款无法收回。另外，李某在担任北京某汽车有限公司经销部副部长间，从某公司收货款20万元，并提走2辆高级轿车。后李某将该公司欠该汽车公司的货款冲减了32万余元，从而将这20万元货款非法占有。

2008年9月，北京市海淀区人民检察院以黄某、李某、郭某涉嫌挪用公款、贪污罪提起公诉。一审法院审理后认为，三被告人不具有国家工作人员身份，其行为不构成挪用公款罪而构成挪用资金罪；对人民检察院指控李某非法占有该汽车公司20万元货款的行为，认定不构成贪污罪。后以挪用资金罪分别判处三被告人有期徒刑1年6个月至6个月不等的刑罚。

一审宣判后，人民检察院依法提出抗诉。2009年7月15日，北京市第一中级人民法院经审理认为，三被告人均系某汽车集团（国有企业）委派的干部，是国家工作人员，利用职务便利挪用公款13万余元进行营利活动，构成挪用公款罪；李某具备贪污罪的主体身份，其行为已构成贪污罪；检察机关的抗诉理由成立，予以采纳。于是撤销一审判决，分别改判黄某、李某、郭某有期徒刑3年、13年、1年。

问题：

1．一审法院能否改变人民检察院指控的罪名？为什么？

2．一审法院能否对起诉涉及的部分内容不予认定？为什么？

3．一审法院能否将检察院指控李某的贪污犯罪部分退回人民检察院处理？为什么？

4．本案的抗诉应当由哪个人民检察院提出？

5．本案抗诉的途径如何？

6．如果人民检察院只对李某提出抗诉，二审法院对黄某、郭某二被告人如何处理？

7．检察院如果认为二审判决仍然有错误，如何处理？哪些检察院有权处理？

案情：赵某孤身一人，因外出打工，将一件玉器交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该玉器为自己所有，卖给了孙某，得款8000元。孙某因资金周转需要，向李某借款15000元，双方约定将该玉器押给李某，如孙某到期不回赎，玉器归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房倒塌，有危及钱某的房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某支付。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因玉器和房屋修缮款与钱某发生纠纷。

问题：

1．钱某与孙某之间的买卖合同效力如何？为什么？

2．孙某能否取得该玉器的所有权？为什么？

3．孙某将玉器交给李某，形成何种法律关系？

4．孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，玉器归李某所有，该约定效力如何？为什么？

5．钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系？

6．赵某对钱某擅自出卖玉器之行为，可提出何种之诉？

案情：黄某、段某商议共同到某高档小区盗窃，二人进入周某家中行窃，黄某在里屋行窃，段某在外屋行窃。适逢室主周某回家，外屋的段某为了抗拒抓捕，对周某实施暴力，将其打成轻伤。黄某听见外屋吵闹，出来看见这一场景但没有参与实施暴力。（事实一）

两人决定分头逃离小区，黄某向东门逃，段某向西门逃，约10分钟黄某逃出小区东门，发现东门的保安尾随而来，黄某以为保安是来抓自己的（保安以为停在大门内的轿车是黄某的，来叫黄某开走），为了抗拒抓捕，黄某将保安打成轻伤后逃离。（事实二）

黄某与段某来到约定的地点碰头，清点所盗窃财物价值40000元，由于分赃不均，二人发生激烈争吵，黄某抄起板凳猛砸段某，将其砸伤，趁段某无力抗拒之时，黄某带上赃物30000元慌忙逃离现场。（事实三）

黄某在逃离中发现有一辆停在路边的汽车，便将其偷开走，但由于车速过快，将行人吴某当场撞死，黄某迅速驾车逃离现场。（事实四）

段某到公安机关自动投案，供述了自己和黄某共同参与的入室盗窃事实，但称自己犯罪时不满18周岁，还隐瞒了自己的住址。（事五）

段某还揭发了他人的“犯罪行为”，但事后查明“他人”已经死亡。（事实六）

问题：根据上述案情，回答下列问题：

1．对事实一应如何定罪，为什么？

2．对事实二应如何认定，为什么？

3．事实三两人的犯罪数额如何计算，黄某的行为如何定性？

4．事实四黄某的行为如何定性，为什么？

5．事实五段某的行为如何定性，为什么？

6．对事实段某揭发他人的行为如何定性，为什么？