2015年司法考试《卷四》专家预测试卷(2)

案情：黄某(女，25岁)是中外合资公司总经理秘书，具有大学本科学历，精通英语，业务能力强，而且相貌气质俱佳。在工作过程中，因工作需要常与总经理一同出差，引起总经理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在电话中辱骂黄某，甚至到公司对黄某进行谩骂。一日，夏某故意来到黄某回家必经之路超市的门El，待黄某外出返家时，夏某便上前当众大骂黄某。黄某开始一直沉默不言，后来夏某抓住黄某的衣服进行厮打，并将其衣服扯破，致黄某当众受到巨大屈辱。黄某实在不堪忍受，便猛地将夏某推倒在地，刚好夏某头部撞在了一块石头上。后经治疗，花去医疗费2万余元。黄某的精神也受到了刺激，卧床休息半个月后才逐渐恢复正常。夏某向区人民法院提起自诉，并提起附带民事诉讼，法院审查后，认为犯罪事实清楚，有区法医活体检验鉴定中心对夏某的伤情作出的鉴定结论为轻伤的法医鉴定书证明，决定开庭审判。经过两次合法传唤，自诉人夏某无正当理由拒不到庭，法院判决宣告终止审理。一周过后，夏某不愿再起诉，但夏某的父亲再次向法院起诉，法院认为犯罪事实清楚，有足够证据，再次决定开庭审判。审判过程中，被告人黄某以侮辱罪对自诉人夏某提出反诉，法院以刑事案件不得反诉为由拒绝陵理。黄某一气之下离家出走，下落不明。法院经缺席判决，以故意伤害罪判决被告人黄某管制6个月，赔偿经济损失7000元。黄某得到消息，在法定期限内向中级人民法院提起上诉，上诉过程中，上诉人提起反诉，二审法院受理后，经书面审理后，依法作出终审判决，以故意伤害罪判处上诉人管制4 个月，赔偿经济损失7000元，被上诉人夏某犯侮辱罪，判处管制2个月。由人民法院执行。

问题：本案诉讼程序有何不当之处?并简要说明理由。

案情：2006年4月，北京某汽车有限责任公司销售分公司经理黄某与本单位副经理李某、销售科长郭某一起，将l3万余元货款投入他们在深圳开办的一家美食城，该美食城因为 经营管理不善亏损，货款无法收回。另外，李某在担任北京某汽车有限公司经销部副部长期间，从某公司收货款20万元，并提走2辆高级 轿车。后李某将该公司欠该汽车公司的货款冲减了32万余元，从而将这20万元货款非法占有。

2008年9月，北京市海淀区人民检察院以黄某、李某、郭某涉嫌挪用公款、贪污罪提起公诉。一审法院审理^亏认为，三被告人不具有国家工作人员身份，其行为不构成挪用公款罪而构成挪用资金罪；对人民检察院指控李某非法占有该汽车公司20万元货款的行为，认定不构成贪污罪。后以挪用资金罪分别判处三被告人有期徒刑1年6个月至6个月不等的刑罚。 一审宣判后，人民检察院依法提出抗诉。2009年7月15日，北京市第一中级人民法院经审理认为，三被告人均系某汽车集团(国有 企业)委派的干部，是国家工作人员，利用职务便利挪用公款13万余元进行营利活动，构成挪 用公款罪；李某具备贪污罪的主体身份，其行 为已构成贪污罪；检察机关的抗诉理由成立，予以采纳。于是撤销一审判决，分别改判黄某、 李某、郭某有期徒刑3年、l3年、l年。

问题：

1．一审法院能否改变人民检察院指控的罪名？为什么？

2．一审法院能否对起诉涉及的部分内容不予认定？为什么？

3．一审法院能否将检察院指控李某的贪污犯罪部分退回人民检察院处理？为什么？

4．本案的抗诉应当由哪个人民检察院提出？

5．本案抗诉的途径如何？

6．如果人民检察院只对李某提出抗诉，二 审法院对黄某、郭某二被告人如何处理？

7．检察院如果认为二审判决仍然有错误，如何处理？哪些检察院有权处理？

案情：赵某孤身一人，因外出打工，将一件玉器交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该玉器为自己所有，卖给了孙某，得款8000元。孙某因资金周转需要，向李某借款15000元，双方约定将该玉器押给李某，如孙某到期不回赎，玉器归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房倒塌，有危及钱某的房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某支付。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因玉器和房屋修缮款与钱某发生纠纷。

问题：

1．钱某与孙某之间的买卖合同效力如何？为什么？

2．孙某能否取得该玉器的所有权？为什么？

3．孙某将玉器交给李某，形成何种法律关系？

4．孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，玉器归李某所有，该约定效力如何？为什么？

5．钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系？

6．赵某对钱某擅自出卖玉器之行为，可提出何种之诉？

案情：黄某、段某商议共同到某高档小区 盗窃，二人进入周某家中行窃，黄某在里屋行窃，段某在外屋行窃。适逢室主周某回家，外屋 的段某为了抗拒抓捕，对周某实施暴力，将其打 成轻伤。黄某听见外屋吵闹，出来看见这一场 景但没有参与实施暴力。(事实一)

两人决定分头逃离小区，黄某向东门逃，段某向西门逃，约10分钟黄某逃出小区东门，发 现东门的保安尾随而来，黄某以为保安是来抓 自己的(保安以为停在大门内的轿车是黄某的，来叫黄某开走)，为了抗拒抓捕，黄某将保 安打成轻伤后逃离。(事实二)

黄某与段某来到约定的地点碰头，清点所 盗窃财物价值40000元，由于分赃不均，二人发 生激烈争吵，黄某抄起板凳猛砸段某，将其砸 伤，趁段某无力抗拒之时，黄某带上赃物30000元慌忙逃离现场。(事实三)

黄某在逃离中发现有一辆停在路边的汽 车，便将其偷开走，但由于车速过快，将行人吴某当场撞死，黄某迅速驾车逃离现场。(事实 四)

段某到公安机关自动投案，供述了自己和黄某共同参与的入室盗窃事实，但称自己犯罪时不满18周岁，还隐瞒了自己的住址。(事实五)

段某还揭发了他人的“犯罪行为”，但事后查明“他人”已经死亡。(事实六)

问题：根据上述案情，回答下列问题：

1．对事实一应如何定罪，为什么？

2．对事实二应如何认定，为什么？

3．事实三两人的犯罪数额如何计算，黄某的行为如何定性？

4．事实四黄某的行为如何定性，为什么？

5．事实五段某的行为如何定性，为什么？

6．对事实段某揭发他人的行为如何定性， 为什么？

案情：2011年3月10日张某、赵某和薛某签订出资协议书，约定三方出资建立北京奥运之星公司，张某出资400万元享有公司40％的股权，赵某出资500万元享有公司50％的股权，薛某出资l00万元享有公司l0％的股权。当日张某和赵某又签订一份借款协议书，约定赵某出借400万元给张某用于北京奥运之星出资，出借时间与公司注册交纳出资时间相同。2011年3月20日北京方石公司垫资1000万元作为北京奥运之星公司注册资金，大成会计师对该出资进行了验资，北京奥运之星公司经工商登记依法成立。2011年3月25日赵某将注册资金1000万元全部退还方石公司。截至2011年12月，赵某共实际出资500万元，但未替代张某履行出资义务，张某也未实际缴纳出资，薛某已完成出资。公司成立以后，三位股东组成了公司董事会，其电赵某为董事长，薛某兼任监事。

2012年1月，恰恰一人有限责任公司股东倪某与奥运之星公司电话约定两公司各投资100万元设立华表文化用品普通合伙企业。2012年9月，该合伙企业对外负债1000万元，企业现有财产只有300万元。

2012年2月，奥运之星公司将一间闲置厂房出租给“廖记快餐店”，租期l年。2012年3月，奥运之星公司和银行签订了抵押贷款协议，将该厂房作为抵押物，并于2012年4月进行了抵押登记。

问题：

1．奥运之星公司是否已经有效成立?为什么?

2．奥运之星的董事会组成是否有违法之处?为什么?

3．恰恰一人有限责任公司的投资决定是否有违法之处?

4．合伙企业的债权人对奥运之星公司可以如何追索债务?

5．银行对奥运之星公司的闲置厂房享有的抵押权自何时设立?奥运之星公司与“廖记快餐店”的租赁关系如何处理?

案情：江山市某商场与上海市某空调厂签订一份购买空调合同，双方于2002年7月5日发生争议。商场以意思表示不真实为由，请求江山市商场所在地区工商局确认该合同无效。区工商局经审查，于20}2年8月1日作出决定，确认该合同为无效合同。空调厂不服，向江山市工商局申请复议，江山市工商局经复议，于2002年9月3日作出决定，驳回空调厂的申请，维持原确认。空调厂不服，于2002年9月25日向人民法院提起行政诉讼。法院受理后，被告提出如下答辩：根据国家工商行政管理局《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》的规定，上一级工商局对经济合同无效的确认为终局确认，因此该市工商局的确认属于《行政诉讼法》第l2条规定的终局行政行为，法院不应受理，并表示如法院继续审理，它将拒绝出庭应诉。后经法院两次合法传唤，被告均未出庭。

问题：

1．被告的抗辩理由是否成立?为什么?

2．本案的被告是谁?空调厂应向何地何级法院起诉?

3．被告不出庭，本案程序上应如何处理?

4．本案审理时，以什么样的法律文件为依据?

5．如市工商局逾期未作出决定，空调厂在何时起诉法院才会受理?