2013年全国法律硕士研究生学位入学考试专业基础课考前预测试卷（六）(刑法学、民法学)

张某系玉雕世家出身，其父亲去世后张某从父亲收藏的玉石中发现一块质地奇特的玉石，他反复琢磨之后决定在上面雕刻人物图。经过数月呕心沥血的创作，张某终于完成了这件玉雕作品。该玉雕送展后获得了一等奖，一香港商人出高价购买，并支付了价款。张某

便委托李某(16岁)将玉雕送给该香港商人。张某父亲的生前好友钱某听说此事后找到张某，称该玉石是张某的父亲生前向他借去玩赏的，要求张某返还。经查，玉石确系钱某所有。不幸的是，李某在送玉雕的途中，因其所乘坐的某运输公司的汽车翻车受伤，玉雕被毁。钱某于是诉至法院，要求张某返还玉石，香港商人也要求张某承担违约责任。张某拒绝返还玉石，并以玉雕毁坏系李某和运输公司所致，拒绝承担违约责任。问：

(1)本案涉及哪些合同法律关系?

(2)谁拥有玉雕的所有权?为什么?

(3)如何认定张某与李某之间委托合同的性质?为什么?

(4)钱某如何保护自己的利益?

(5)张某是否应当承担玉雕毁坏的违约责任?为什么?

《中华人民共和国民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

试运用民法原理分析该条法律规定(包括该条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力和制度价值)。

民间有一种说法：“权利不使，过期作废。”试用民法原理和有关的法律知识对该说法加以辨析。

简述婚姻成立的概念和构成要件。

简述物权的概念和特征。

甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列说法中正确的有 (  )。

• A．甲有追认权 
• B．丙有催告权
• C．丙有撤销权 
• D．构成表见代理

下列关于民事权利中的形成权的表述，正确的有(  )。

• A．当事人行使形成权的行为属于单方法律行为
• B．债权人撤销权属形成权
• C．形成权不受除斥期间的限制
• D．效力待定合同中相对人的催告权并非形成权

王某与赵某2000年5月结婚。2001年7月，王某出版了一本小说，获得20万元的

 收入。2002年1月，王某继承了其母亲的一处房产。2002年2月，赵某在一次车祸中，造成重伤，获得6万元赔偿金。在赵某受伤后，有许多亲朋好友来探望，共收礼l万多元。对此，下列表述是正确的是(  )。

• A．王某出版小说所得的收入归夫妻共有
• B．王某继承的房产归夫妻共有
• C．赵某获得的6万元赔偿金归赵某个人所有
• D．赵某接受的礼品归赵某个人所有

甲欠乙钱8 000元，甲将自己仅有的l万元钱赠给了丙，则下列选项中，表述正确的是(  )。

• A．乙有权行使撤销权  
• B．甲的行为构成预期违约
• C．乙可以行使不安抗辩权
• D．甲可以以自己生活状况严重恶化为由撤销赠与行为

办理房屋登记过户手续的效力表现在(  )。

• A．产生公示公信力
• B．房屋买卖合同正式生效
• C．房屋所有权发生转移
• D．房屋毁损、灭失的风险由此转移

关于物权法公示公信原则的表述，正确的是(  )。

• A．公示是公信的补充
• B．公信是让社会知晓物权变动的事实
• C．公示产生公信力
• D．公示方式构成合同的生效要件 

下列选项中，不适用于股份有限公司的法人类型是(  )。

• A．社团法人
• B．社会团体法人
• C．私法人 
• D．企业法人

下列选项中，属于民法添附理论中附合情形的是(  )。

• A．甲、乙的油混在一起
• B．甲为乙装修门市房
• C．甲将乙的石料加工成水墨砚
• D．甲将乙的纪实作品加工成自传作品

收取孳息属于所有权的(  )。

• A．原始取得
• B．继受取得
• C．善意取得
• D．传来取得

当事人双方都有行使解除合同权利的合同是(  )。

• A．运输合同
• B．加工承揽合同
• C．技术合同
• D．委托合同

甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列说法中正确的是 (  )。

• A．甲公司有权主张抵销
• B．甲公司主张抵销，须经乙商场同意
• C．双方债务性质不同，不得抵销
• D．乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销 

建筑物上的搁置物脱落造成他人损害的，适用的归责原则属于(  )。

• A．过错责任原则
• B．过错推定责任原则
• C．公平责任原则
• D．无过错责任原则

宣告死亡引起的法律后果包括(  )。

• A．与债权人之间的债权债务关系消灭
• B．与配偶的夫妻关系中止
• C．为其指定财产代管人
• D．其民事行为能力终止

不构成共同侵权的是(  )。

• A．甲、乙合谋殴打乙
• B．甲指使乙打丙
• C．甲家的狗因乙的挑逗将丙咬伤
• D．甲、乙各持一块石头向丙扔去，其中一块正中丙之面门

下列选项中，不属于事实行为的有(  )。

• A．给付债的标的
• B．无因管理
• C．侵权行为
• D．宣告死亡

商标权续展期限是(  )。

• A．5年
• B．10年
• C．15年  
• D． 20年

在著作权的各项权利中，没有期限限制的权利是(  )。

• A．使用权
• B．获得报酬权
• C．发表权
• D．保护作品完整权

下列情况中，不属于职务发明创造的是(  )。

• A．执行本单位的任务所完成的发明创造
• B．主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造
• C．利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，约定专利权属于发明人或者设计人
• D．发明人或者设计人利用业余时间进行的发明创造

当然属于第一顺序法定继承人的是(  )。

• A．丧偶儿媳  
• B．继子女
• C．养父母
• D．兄弟姐妹

下列选项中，能够适用债权代位权的是(  )。

• A．养老金 
• B．人寿保险
• C．财产保险
• D．人身伤害损害赔偿请求权

离婚诉讼中，无过错方有权请求损害赔偿的情形是(  )。

• A．虐待家庭成员的
• B．有吸毒恶习导致倾家荡产的
• C．因感情不和分居满2年的
• D．有过错方债务沉重的

下列权利受到侵害，权利人不能主张精神损害赔偿的是(  )。

• A．姓名权
• B．名称权
• C．肖像权
• D．隐私权

某演出公司与“小不点”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2～3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属于(  )。

• A．特定之债
• B．单一之债
• C．选择之债
• D．法定之债

下列各选项中，应当认定为民法上的孳息的是(  )。

• A．开垦的农田
• B．果树上已成熟的果实
• C．动物腹中的胎儿
• D．彩票中奖所得奖金

甲因犯盗窃罪于1998年被判处有期徒刑2年，2000年5月刑满释放。2005年3月 17日晚上，甲潜入乙的家中，被发现后携所窃挎包一个(内有数码相机一部，物品价值人民币1 500元)逃跑，乙紧追不舍，无奈之下甲将挎包扔到路边，乙见状将包捡回。甲见路边有一辆未熄火的摩托车(价值人民币3 500元)，车主丙正站在车旁吸烟，趁丙不备便骑上摩托车继续逃跑。同年3月18日丙在街上发现自己的摩托车和甲，欲将甲扭送到公安局，甲一拳将丙打伤，后经法医鉴定为轻伤。

阅读分析上述案例后，请回答以下问题：

(1)甲2005年3月17日的行为构成何罪?简单说明理由。

(2)甲3月18日的行为是否构成抢劫罪?为什么?

(3)甲的行为有哪些法定的量刑情节?该如何处罚?

甲、乙订立借款5 000元的合同，但约定乙须“在合同订立15日内取款”，关于该借款合同性质的表述，正确的是(  )。

• A．附条件民事法律行为
• B．附期限民事法律行为  
• C．附延缓期限的民事法律行为 
• D．该民事法律行为已经成立但未生效

“主犯应当承担共同犯罪的全部责任。”

《刑法》第267条：抢夺公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

试回答：

(1)本条规定的罪名是什么?该罪的侵犯客体和客观方面是什么?

(2)本条中“携带凶器抢夺”的含义是什么? 

(3)除了本条第2款的规定外，抢夺罪转化为抢劫罪需满足哪些条件?

 (4)某女乙在路边行走，甲尾随其后，趁乙不备，夺取其挎包(款物价值2 000元)，由于用力过猛致乙摔倒在地，造成乙重伤，甲夺包后逃跑。甲的行为该如何处理?

简述故意杀人罪与因危害公共安全导致他人死亡的犯罪的区分。

下列行为中，构成洗钱罪的是(  )。

• A．某洗衣店老板翁某谎称某市工商局干部厉某受贿所得2万元为入股分红所得，隐瞒其性质与来源
• B．某市中国银行外汇业务处处长江某答应贩毒分子李某请托，将李某贩毒所得50万元兑换成美元汇往李某在瑞士某银行开立的账户
• C．某进出口公司经理陈某为其妻弟古某提供本公司账户，接收走私所得货款
• D．某房地产公司经理钱某，伪造销售记录谎称低价出售别墅十幢，钱某将别墅原价卖出后，称差价部分为海外生意所得

教唆犯的特点及成立要件。

下列犯罪行为中应实行数罪并罚的有(  )。

• A．实施盗窃犯罪后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的
• B．拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的
• C．因为受贿而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的
• D．司法工作人员贪赃枉法，有徇私枉法、枉法裁判行为，同时又构成受贿罪的

下列哪种情形不属于交通肇事罪?(  )

• A．在实行公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失的
• B．行为人在建筑工地装运渣土时，发生重大事故，轧死3人的
• C．行为人在某居民小区内驾驶小汽车高速行驶，撞倒2名行人的
• D．某解放军战士驾驶军车在军事演习中，违章驾驶，撞毁另一军车，致3人死亡的

下列关于共同犯罪的说法中，正确的有(  )。

• A．共同犯罪主观故意的意志因素既可以表现为共同直接故意，也可以表现为共同间接故意，还可以表现为直接故意与间接故意的结合
• B．共同犯罪的客观行为既可以表现为共同的作为，也可以表现为共同的不作为，还可以表现为作为与不作为的结合
• C．共谋实行犯罪，在现场没有直接实行犯罪行为，但在一旁呐喊助威的，也认定为是共同犯罪
• D．事后的帮助行为，如果事先有通谋的，以共犯论处

魏某受恐怖活动组织的指派潜入我国进行恐怖活动，先后杀害3人，绑架1人。魏某的行为不构成何种犯罪?(  )

• A．积极参加恐怖活动组织罪
• B．故意杀人罪
• C．绑架罪
• D．以危险方法危害公共安全罪

关于犯罪中止下列哪些说法正确?(  )

• A．自动性是中止犯与未遂犯、预备犯区别的根本标志
• B．自动性不以具有悔过之心为必要条件
• C．对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚
• D．中止犯也是法定量刑情节之一

某甲在国家机关任职，某乙有求于他的职务行为，给某甲送去5万元的好处费。某甲答应给某乙办事，但因故未成。于是某乙要求某甲退还好处费，某甲拒不退还，并威胁某乙如果再来要钱就告某乙行贿。某甲的行为构成(  )。

• A．受贿罪
• B．诈骗罪
• C．敲诈勒索罪
• D．受贿罪与敲诈勒索罪

下列关于管制与拘役的说法，错误的有(  )。

• A．管制的最高刑期比拘役的最高刑期长
• B．管制和拘役都由公安机关执行
• C．管制与拘役都是限制犯罪分子自由的刑罚
• D．被管制的犯罪分子在劳动中应当适量发给报酬，被拘役的犯罪分子在劳动中应当同工同酬

甲于某日晨在路边捡回一名弃婴，抚养了3个月后，声称是自己的亲生儿子，以4千元将弃婴卖出。甲的行为构成(  )。

• A．遗弃罪
• B．拐卖儿童罪
• C．诈骗罪
• D．拐骗儿童罪

韩某在向张某催要赌债无果的情况下，纠集好友把张某挟持至韩家，并给张家打电话，声称如果再不还钱，就砍掉张某一只手。韩某的作为(  )。

• A．构成非法拘禁罪
• B．构成绑架罪
• C．构成非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯
• D．构成敲诈勒索罪

甲到乙的办公室送文件，乙不在。甲看到乙办公桌下的地上有一活期存折(未设密码)，便将存折捡走。乙回办公室后找不着存折，但看见桌上的文件，便找到甲问是否看见其存折，甲说没看见。下班后，甲去银行取走该存折中的6 000元。甲的行为构成(  )。

• A．侵占罪
• B．盗窃罪
• C．诈骗罪
• D．金融凭证诈骗罪

李某花5 000元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用4 000元予以赔偿。李某故意隐瞒真情，称：“你要赔就赔吧。”王某于是给付李某摩托车款4 000元。后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项3 500元。李某的行为构成何罪?(  )

• A．盗窃罪
• B．诈骗罪
• C．销售赃物罪
• D．盗窃罪和诈骗罪的牵连犯

张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧迫。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某甲的行为应当如何定性?(  )

• A．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫
• B．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当
• C．张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫
• D．张某和甲的行为均构成故意杀人罪

某日，黄某牵着狗在山坡上闲逛，偶遇平日与己不和的刘某，黄某即唆使其带的狗扑咬刘某，刘某警告黄某，黄某继续唆使狗扑咬刘某。刘某边抵挡边冲到黄某面前，拣起石块将其头部砸成轻伤，黄某见头上流血，慌忙逃走。从刑法理论上看，刘某的行为属于下列哪种情况?(  )

• A．紧急避险
• B．正当防卫
• C．防卫过当
• D．对象错误

王某因诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，人民法院在量刑时考虑到王某有积极退赃并检举他人犯罪的情节，决定宣告缓刑3年。缓刑考验期满后，公安机关又查获王某在缓刑考验期满后不久又犯交通肇事罪。对王某的行为，应当如何处理?(  )

• A．不撤销原判宣告的缓刑，以交通肇事罪处罚
• B．不撤销原判宣告的缓刑，以累犯从重处罚
• C．撤销原判宣告的缓刑，前罪与后罪数罪并罚
• D．撤销原判宣告的缓刑，以惯犯从重处罚

下列关于认识错误的说法正确的有(  )。

• A．某村村长甲威信颇高，对本村村民的违法乱纪行为通常采取的措施是关押24小时，从而使违法乱纪现象减少，村民也拍手称快，甲也从未认为自己的行为违法，由于甲的行为稳定了村子的社会秩序，不具有危害性，所以不构成非法拘禁罪
• B．甲男明知乙女只有13周岁，但是以为只要征得幼女同意后就可以与之发生性交，于是在征得乙女同意后与幼女发生了性关系，甲男没有违背妇女意志，所以不构成强奸罪
• C．甲于1987年3月自费出国(出国前曾有嫖娼行为)，在国外期间染上严重性病，并于1999年9月8日回国。甲不知道国家已经规定了传播性病罪，于1999年10月10日嫖娼时被公安人员抓获，甲主观上没有罪过所以不构成传播性病罪
• D．甲化妆拦路强奸妇女，黑夜中将提前下班的妻子当做其他妇女，并对其实施了“强奸”行为，甲的行为构成强奸罪

肖某(男，28岁，初中文化，农民)于某日中午与妻子吵架，屋外已有不少人围观。肖某对妻子进行辱骂，其妻一气之下拿出一瓶“1605”剧毒农药，并揭开瓶盖，声言要喝下农药死在肖某面前，肖某见此情景，急忙将其妻手中的药瓶夺下，顺手向屋外扔，结果瓶中药水洒在屋外观看的两个幼女的头、颈部，并流入口中，导致两名幼女中毒死亡。肖某主观罪过为(  )。

• A．直接故意
• B．间接故意
• C．疏忽大意的过失 
• D．过于自信的过失

关于处断原则的下列表述中，错误的是(  )。

• A．对于法条竞合犯，适用的基本规则是特别法优于一般法
• B．对于想象竞合犯，一律从一重罪处断
• C．对于牵连犯，一律从一重罪处断
• D．对于吸收犯，仅按吸收之罪处断，不数罪并罚

王某见自己的女友遭两个流氓调戏，前去制止，反遭流氓袭击，王某立即进行反击。此时，便衣民警李某赶到，未及表明自己的身份即迅速抓住王某以制止殴斗。王某视李某为流氓团伙成员，随即拔刀将李某刺成重伤，王某的行为属于(  )。

• A．假想的防卫，应按意外事件处理
• B．过失致人重伤
• C．正当防卫
• D．假想的防卫，应按过失致人重伤论处

下列不属于法定的从重处罚情节的有(  )。

• A．武装掩护走私的
• B．非法拘禁具有殴打、侮辱情节的
• C．冒充人民警察招摇撞骗的
• D．司法机关工作人员作伪证的

以下属于减刑的是(  )。

• A．甲被判处无期徒刑，在执行期确有悔改，减为有期徒刑20年
• B．乙被判处罚金5 000元，因其经济困难，法院将其罚金减为2 000元
• C．因丙的主刑由无期徒刑减为有期徒刑20年，法院将剥夺其政治权利的期限减为 10年
• D．丁死刑缓期执行期满后减为无期徒刑

甲、乙、丙在一起闲谈。乙说：“偷东西，哪个都会干。比如趁商店快下班时躲藏在商店里不要走，然后等到夜深人静时，拿点里面的东西再想办法出来就是了。”丙听后便于当天如此这般，潜入某商店盗窃了几件衣服，乙的行为构成(  )。

• A．不犯罪
• B．从犯
• C．教唆犯 
• D．主犯

下列案例中哪一项成立犯罪未遂?(  )

• A．甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3 000元钱，甲得款后离开现场
• B．乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪
• C．丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放
• D．丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场

个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂家。甲在为他人修理汽车时，多次夸大汽车毁损程度，向保险公司多报汽车修理费用，从保险公司骗取12万余元。对甲的行为应如何论处?(  )

• A．以诈骗罪论处  
• B．以保险诈骗罪论处
• C．以合同诈骗罪论处  
• D．属于民事欺诈，不以犯罪论处

药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于(  )。

• A．犯罪中止  
• B．犯罪既遂
• C．犯罪未遂  
• D．犯罪预备